阿森·天下

【注意】本文并非精密科学内容，请各位旧雨新知在劳动关系专家（比如老仙）的指引下阅读，擅自引用、套用、挪用及运用本文导致的任何不良后果均与笔者无关。

    笔者至今还完全没有办法提任何意见，虽然第一时间DL下来研读、再研读。躬自反省，自己对劳动法例的了解与理解实甚肤浅，完全没有从高处往下看那种尽收眼底的感觉。

    如此则仅将我读与“他读”的情况简列如次，充当笔记，容后参考吧。

一、对实施条例功能的认识：实施条例不可能从实质上改变劳动合同法

    实施条例是行政机关制定的“实施细则”，是对法律的具体化与补充。实施细则使法律条文中虚的部分落到执行上的实处，模糊的、模棱两可的部分在执行上有明确的指向。实施条例不可能改变法律的立法方向与立法本意，甚至连调整都不能，了不起做一些微调。怎么微调，“明目张胆”的微调不容易，微调主要体现在“对哪些条款进行细化”的选择中，哪些虚的落实了，哪些依旧悬空搁置，对法律的执行来说，就有强烈的调整意味。

    实施条例具体、明确地罗列解除无固定期劳动合同的条件，唐学鹏认为“实质性地‘取消’了无固定期限劳动合同”，这显然是王琳所说“误读”的一种，甚至是误读中的误读了。

二、一个定义、两点新提法、三处明确界定

    （一）一个定义

    实施条例对“劳动关系”下了个定义：

    第三条  劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系

    要点是“管理”与“报酬”，这个理解应该是很有共识的。

    （二）两点新提法

    “公益性岗位”条款

    第十五条  地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

    “中止劳动合同”条款

    第二十四条  用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
    中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
    中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
    中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
    劳动合同中止的期限最长不超过5年。

    （三）三处明确界定

    界定1：专项培训费用

    第十九条  用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30％的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

    界定2：适用劳务派遣的岗位

    第三十八条  用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

    劳动合同法中说的“临时性、辅助性与替代性”都从以上界定中找到了具体化的说法。

    界定3：自派遣

    第四十二条  用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

三、一个回应、两处微调

    尽管“无固定期劳动合同”从来就不是终身合同，也不是资方闻之色变的“铁饭碗”，实施条例为了“消除”资方疑虑，不避繁琐，明确罗列了用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的十四种情形（第二十八条）。十四种情形中，第一种是协商解除近乎废话，其余不过是劳动合同法第三十九至第四十一条“移字过纸”。这些情形完全没有突破劳动合同法的本意，聊可视为对“无固定期劳动限合同”常态化所引发的争论与担忧的回应吧。

    另外有两处值得注意的微调

    第十六条  劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

    若无此条款，资方起码可将“劳动纪律”纳入劳动合同中，以便约束劳动者。

    第十八条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    劳动合同法的规定是“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

四、对模棱两可问题的回答（待补充）

    劳动合同法生效之前签订、至今存续的劳动合同，其中条款与劳动合同法抵触的，是否仍然有效？

    第二十六条  劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。