《劳动合同法实施条例（草案）》出来之后，阿森第一时间作了“非精密科学”的研读，当时觉得行政法规对一些题目的微调、界定或确定是可以接受的，今天看了老仙他们的观点，发现该条例僭越之处实在多，不知道条例正式实施的时候，会不会缩回去一些呢。
不过，这篇《聚焦劳动合同立法的“企业视角”》的“企业视角”在哪里呢？
主持人：陆占奇
嘉 宾：彭光华 （中国人民大学劳动人事学院副教授、《劳动关系》主编）
刘 诚 （上海师范大学法政学院教授）
乔 健 （中国劳动关系学院劳动关系系主任）
赵国伟 （中国企业联合会雇主工作部法务主任）
界定劳动关系概念的理想模式：抽象概括还是具体描述
主持人： 《实施条例》第3条中关于劳动关系概念的定义，是我国第一次在规范性文件中对劳动关系明确作出界定。就劳动关系实践需要来说，劳动关系的多样化要求劳动关系的判断标准具有弹性，以最大限度地实现 《劳动法》保护劳动者的目的；但是 《劳动法》作为用人单位的行为规范，又需要劳动关系的判断标准具有安定性和明确性。那么，应该如何平衡这两者之间的矛盾关系呢？在劳动关系日益多样化、复杂化的背景下，如何界定 “劳动关系概念”才能更符合实践的需要呢？
彭光华： 《实施条例》第3条将劳动关系定位为 “权利义务关系”，并规定了3个具体的判断标准： “招用劳动者为其成员”、 “在用人单位的管理下提供劳动”、“提供由用人单位支付报酬的劳动”。 “招用劳动者为其成员”说明了劳动关系不仅仅是一种经济交换关系，还是一种身份关系； “在用人单位的管理下提供劳动”说明劳动关系中劳动者对用人单位的从属性；“提供由用人单位支付报酬的劳动”说明用人单位的报酬是劳动者提供的 “从属性劳动”的对价而非劳动成果的对价。
这一规定有用民法思路来解释劳动关系的疑虑。劳动关系并非民法上纯粹的权利义务关系，并且，将劳动关系定位为权利义务关系会把一些在民法上并无完全行为能力但却最需要得到保护的劳动者排除在劳动关系以外，似与 《劳动合同法》保护劳动者的立法目的不符。
同时，由于对上述3个判断标准的解释并没有严格的限制或者明确的判断依据，《实施条例》对劳动关系的全面描述反而有可能让用人单位更容易通过各种形式的做法规避法律。随着市场经济的发展和第三产业的兴起，劳动关系的多样性越来越突出，非正规就业大量出现， 《实施条例》第3条依据正规劳动关系确立的标准，有可能导致非正规就业的劳动者无法得到《劳动法》的保护，致使 《劳动合同法》中对非全日制劳动的相关规定因非全日制劳动者无法适用 《实施条例》而被架空。因此，虽然 《实施条例》第3条意义重大，但与具体描述式的劳动关系的定义方式相比，采取抽象的内涵界定的方式进行定义，会更符合 《劳动合同法》的立法目的。在《劳动合同法》刚刚实施，劳动法理论界与实务界尚未有太多积累的背景下，参照我国复杂多变的劳动关系现状，暂缓对劳动关系概念的界定，也许更有利于将尽可能多的劳动者纳入到 《劳动合同法》的保护之下。
刘诚： 《劳动合同法》采用了列举式的立法体例，不能涵盖全部的主体形式。《实施条例》采用了列举式与抽象式立法并用的立法体例，在抽象定义劳动关系的同时，部分地列举了劳动关系的主体，属于列举与抽象结合式的立法体例的一种特殊情况。 《实施条例》部分地列举劳动关系的主体，是由其法律具体化的地位决定的，有其必要性和合理性；但其采用的抽象定义劳动关系的做法，突破了 《劳动合同法》关于劳动关系的界定，涉嫌越权立法。但法律的缺陷只能由法律来修正，不能用行政法规来修正。因此， 《实施条例》应该去掉抽象定义，而改由全国人民代表大会常务委员会的 “《劳动合同法》修正案”或法律解释来解决这一问题。
赵国伟：比较可行的方式应该是先用较为抽象的条款来概括其基本特征，然后对其主要类别或情形进行列举式规定，最后用“其他”条款进行兜底性规定。在立法中界定劳动关系概念，有助于明确法律文件的调整范围，也方便下位法以及司法和执法中自由裁量时将其作为原则性依据。
适用期内劳动合同解除：严格限制还是适度放宽
主持人： 《劳动合同法》对试用期解除劳动合同的情形进行了严格限制，而《实施条例》似乎在一定程度上放宽了试用期解除劳动合同的条件。就和谐劳动关系建设的实践需要来说，这样的改变是否合适？
彭光华：现实中，很多企业将试用期作为降低用工成本的手段进行滥用， 《劳动合同法》对其进行了严格的限制。即除不符合录用条件、不胜任工作、经调岗或培训仍不胜任工作、患病或私伤医疗期满后不能胜任原工作、也不能胜任用人单位安排的其他工作之外，用人单位在试用期内不得解除劳动合同。
而 《实施条例》明显放宽了试用期解除劳动合同的条件。一方面，它将劳动者在试用期患病或私伤病医疗期满后不能胜任工作的情况直接作为 “不符合录用条件”的情形。另一方面，除 《劳动合同法》第40条第1、2项规定之外， 《实施条例》将 《劳动合同法》第40条3项和41条的内容也加入到可以解除劳动合同的事由内。即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化和满足经济性裁员的条件时，用人单位可以解除试用期劳动者的劳动合同。
刘诚：根据 《立法法》的规定，下位法不能与上位法冲突，否则无效。因此，实施条例无权放宽试用期解除劳动合同的条件。
乔健：《实施条例》第27条规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。这突破了《劳动合同法》第21条关于在试用期中用人单位可以解除劳动合同的第40条第1项、第2项规定的情形。《实施条例》第18条规定，劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，这相当于给《劳动合同法》的规定打了八折。《劳动合同法》的立法目标之一是治理企业滥用试用期，侵害劳动者权益，以此降低人工成本的行为，而《实施条例》的上述规定使这一目标被大幅削弱，不利于劳动关系的稳定。
赵国伟：可能需要在一定程度上放宽：譬如 “同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，并不利于因脱产就学而离职以及被裁员工在原单位的再就业；至于解除劳动合同的条件，只要对 《劳动合同法》第40条第3款的 “客观情形重大变化”作从宽解释，即可满足用人单位单方解除合同的合理需求。
放松预约赔偿金限制：利大于弊还是弊大于利
主持人： 《劳动合同法》规范 “预约赔偿”的原则是普遍禁止，特殊许可。但是，劳动者的无序流动也会给用人单位的管理带来冲击。适应用人单位的管理需求，《实施条例》放松了预约赔偿条件限制，应该如何理解其利弊关系呢？
彭光华：根据 《劳动合同法》，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，是否签订劳动合同与劳动关系的建立并无直接联系。进一步说，在用工之前即使订立了劳动合同也不能视为建立了劳动关系。但从学理上分析，劳动关系具有交换和身份的双重属性，即一方面劳动者提供劳动，用人单位支付工资作为劳动的对价；另一方面劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的指挥、命令。而劳动合同的作用之一即是确认劳动者 “用人单位成员”的身份。一般意义上讲，一旦签订劳动合同，劳动者和用人单位两者之间的这种身份关系便已经确定。
《劳动合同法》对劳动者的辞职权进行完全保障，规定劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位，无需用人单位批准便可辞职，在试用期内提前3天通知用人单位即可解除劳动合同。以此可以推断出在订立了劳动合同但尚未到用工之日的这段 “前劳动关系”时期，劳动者的流动应该是更自由的。
为扩大劳动者的流动自由，根据 《劳动合同法》的规定，对于预约赔偿进行了普遍禁止，特殊许可。但是，考虑到劳动者和用人单位临时违约带来的诸多不便与损失，《实施条例》第5条规定，用人单位和劳动者可以约定违约责任。《实施条例》更重视 “前劳动关系时期”劳动者与用人单位的自由意志，承认双方约定违约赔偿的自由。但是由于劳动者相对于用人单位的交涉能力较弱，用人单位有可能通过 “约定违约赔偿”的方式滥用其优势地位，限制劳动者的流动自由。结合我国劳动关系现状， 《实施条例》通过限制劳动者的流动自由这项基本人权来实现对用人单位的信赖利益的保护是否妥当，还需要进一步探讨。
在对预约赔偿 “特殊许可”的项目中，如果用人单位为劳动者提供专项培训费用，提供专业技术培训的，便可以与之约定服务期，且劳动者违反服务期约定的，用人单位可以要求其支付违约金。 《劳动合同法》为消除目前普遍出现的滥用违约金和服务期条款的弊端，对服务期和违约金进行了严格规制。根据立法目的，应该在具体的实施中对 “专项培训费用”进行相对严格的界定。 《劳动合同法》对预约赔偿的限制，尽管会对目前服务期滥用的现象有一定的约束作用，但一旦企业滥用其约定违约金的权利， 《劳动合同法》的立法目的就难以实现。
刘诚：下位法不能与上位法冲突，因此，《实施条例》无权放松预约赔偿条件限制。《实施条例》第36条第1款规定，用人单位与劳动者约定了服务期，依照《劳动合同法》第38条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。上述规定是根据法理对《劳动合同法》进行的说明，不存在收紧或放松预约赔偿条件的问题，也符合各国立法惯例。 《实施条例》第36条第2款规定，属于放松预约赔偿条件限制，与 《劳动合同法》发生冲突，也不符合 《劳动法》的法理和各国立法惯例。
赵国伟： 《实施条例》比较巧妙地解释了 “合理的”违约金存在的目的——《劳动合同法》在遏制违约金条款滥用的同时，把一些合理的违约金设置情形也排除在外了。如用人单位向劳动者先行提供特殊经济待遇，当劳动者不能按约履行义务时，此类特殊经济待遇理应视劳动者违约程度而全部或部分返还，否则将形成用人单位的不合理损失和劳动者的不当得利。又由于此类财产返还的民事请求附着在劳动关系上，因此在劳动合同中以违约金条款预先约定返还或赔偿数额和方式，要比事后提起请求返还或赔偿的民事诉讼更节省纠纷解决的时间和资源。只要劳动争议仲裁和诉讼保留应劳动者请求对其违约金条款的适当性作出审查的权力，即可避免此类情形下违约金条款的滥用。综合上述考虑，目前 《劳动合同法》中对违约金条款的严格限定确有必要作适当的放松。
劳动合同解除和终止事由增加：有益补充还是无益冲突
主持人：自 《劳动合同法 （草案）》征求意见时，合同期限以及解除问题就是争议热点。 《实施条例》第6条和第7条增加了可以解除和终止劳动合同的事由，而《实施条例》第28条和第29条则归纳了关于无固定期限劳动合同解除和终止的情形。这些规定能解决一直以来的争论吗？
彭光华： 《劳动合同法》希冀通过对有固定期限劳动合同的限制以及对合同解除和终止的规制，诱导建立以无固定期限劳动合同为主的长期稳定的劳动关系。用人单位只能在 《劳动合同法》的框架内依法解除或终止劳动合同。 《实施条例》增加了解除和终止劳动合同的事由。
具体说来，用人单位解除劳动合同的法定事由包括：协商解除；劳动者有过失的解除；劳动者无过失的解除和经济性裁员。 《劳动合同法》极力强调书面劳动合同的订立，并对用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为进行了严格规制。但在实践中往往也存在劳动者不愿与用人单位签订劳动合同的情况，致使用人单位因无法履行其订立书面劳动合同的法定义务而不得不承担违法责任。 《实施条例》试图通过基于诚实信用原则的第6条、第7条的规定，对这种情况下用人单位的解除劳动合同的权限予以明确。但是第6条、第7条的规定并未对劳动者拒绝订立书面劳动合同的原因予以限定，在这种情况下，用人单位完全可以利用第6条和第7条毫无限制地解除劳动合同，并且无须支付经济补偿金。
《实施条例》的效力低于 《劳动合同法》。在 《实施条例》中增加本应由 《劳动合同法》规定的解除劳动合同的 “法定事由”一般来说并无法律效力。这一问题也是 《实施条例》在收集大众意见后的修改过程中必须予以解决的。
刘诚：下位法不能与上位法冲突，因此， 《实施条例》无权增加可以解除和终止劳动合同的事由。而且表面上看， 《实施条例》似乎增加了劳动合同终止的情形，实际上并没有增加，只不过是把 《劳动合同法》第44条的规定去掉了固定期限劳动合同期满的情形而已 （该条规定的全部6种情形适合固定期限劳动合同，剩余5种情形适合无固定期限劳动合同）。
赵国伟： 《劳动合同法》中各种解除劳动合同的事由，如果能做从宽解释，则无明显必要另外增加；而 《劳动合同法》中终止事由则确有必要作适当增加， 《实施条例》草案第30条显然在一定程度上考虑到了这种需要。
劳务派遣用工：边缘化还是主流化
主持人：在合同用工、临时用工和劳务派遣用工这3种用工形式中，劳务派遣用工引发的争议最多， 《实施条例》重新规范了这种用工形式。问题是，此举可以改变劳务派遣用工的尴尬地位吗？
彭光华： 《实施条例》明确了 “可以使用劳务派遣用工的工作岗位”与 “用人单位自行设立的劳务派遣单位”的范围。“可以使用劳务派遣用工的工作岗位”一种是由于工作岗位本身不稳定 （“非主营业务工作岗位”且 “存续时间不超过6个月”的工作岗位），另外一种是因为劳动者由于特定原因造成的工作岗位的不稳定 （原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位）。此处的问题是对“非主营业务工作岗位”必须进行严格的限定，否则会给用人单位留下规避法律的空白。例如保险公司的主营业务是保险业务，保险公司人力资源管理员的工作岗位是否属于非主营业务工作岗位？
用人单位自行设立的劳务派遣单位就是指用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位。
另外 《实施条例》对劳务派遣单位和用工单位都进行了强制性规定。劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，并不得与被派遣劳动者约定试用期。用工单位除依照 《劳动合同法》第65条第2款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
在 《劳动合同法》框架下， 《实施条例》对劳务派遣进行了相对严格的限制，结合劳动关系的定义中对 “招用劳动者为其成员”的要求，可以看出政府建立正规的劳动关系的政策导向。
（来源：中国劳动保障报）
